Arbitrato e Mediazione

A.Massolo

Ciascun cittadino europeo ha diritto ad essere indennizzato per i danni
che avrebbe sofferto dall’infrazione, da parte di un terzo per violazione
delle norme antitrust europee, sulla base degli artt. 101 e 102 del Trat-
tato del Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) (1). L’art. 101 sta-
bilisce che «sono vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni
di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano
pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o
per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza
all’interno del mercato interno» (2). Inoltre, l’art. 102 vieta «lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo».

Al fine di rendere ancor più accessibile il diritto alla compensazione dei danni a tutti i cittadini dell’Unione Europea, la Commissione Euro- pea ha pubblicato, nel 2010, delle linee guida per la quantificazione del danno causato dall’infrazione degli artt. 101 o 102 del TFUE (4)

«la prassi decisionale della Commissione europea ha mostrato un deciso favor nei confronti dell’istituto dell’arbitrato con specifico riferimento al tema delle controversie antitrust» (5). In particolare, la stessa sta cercando di rendere tali azioni private ancor più efficienti, soprattutto da un punto di vista dei costi e dei tempi di durata dei procedimenti. Promovendo l’utilizzo di metodi alternativi per la risoluzione dei conflitti, conosciuti più semplicemente come ADR (6), ciò è iniziato già dal 2011 attraverso la pubblicazione di due proposte normative: una direttiva e un regolamento nel 2011 (7), entrati poi in vigore a maggio 2011.

«L’arbitrato può essere definito come una situazione nella quale un
giudice o un arbitro privato, designato dalle parti, tramite un accordo
comune, riceve un mandato per risolvere una controversia, emettendo
una decisione arbitrale» (8).
Più precisamente, l’arbitrato può svolgersi sia seguendo una procedu-
ra istituzionale, nel caso in cui vi sia una camera arbitrale che si occupa
di gestire tutto il procedimento; o attraverso una procedura ad hoc quan-
do sono le parti stesse a gestire l’intero processo tramite un accordo (9).
Come tutti i metodi alternativi per la risoluzione dei conflitti, l’arbitra-
to fa della sua rapidità, confidenzialità e dei suoi più ridotti costi ammini-
strativi, i suoi punti di forza rispetto ad un processo tradizionale dinanzi
un tribunale nazionale. È proprio grazie a tali vantaggi, che l’arbitrato
è una via spesso adottata soprattutto dalle imprese. Ad esempio, grazie
alla sua confidenzialità esso consente di mantenere segrete alcune in-
formazioni private sulle attività delle imprese partecipanti al conflitto.
Per ciò che concerne i conflitti legati all’infrazione del diritto della
concorrenza, l’arbitrato conserva sempre i suoi aspetti positivi di effi-
cienza e di flessibilità. Infatti, le parti hanno la libertà di poter scegliere
quando servirsi dell’arbitrato, vale a dire che esse possono farlo sia
ex ante o ex post rispetto al conflitto. L’unica condizione è un accordo
scritto. L’utilizzo dell’arbitrato nel diritto della concorrenza può dunque
avvenire in ogni momento: sia in seguito alla decisione dell’autorità della
concorrenza nazionale o della Commissione Europea, in tal caso si ha
generalmente un’azione privata per la richiesta di danni sofferti da altre
imprese o consumatori danneggiati; sia tramite l’iniziativa di una delle
parti che sostiene di essere stata vittima di una pratica anti concorren-
ziale. Inoltre, «se si segue ciò che è stato deciso nella decisione Eco/
Suiss della Corte europea di giustizia, sembrerebbe che la tendenza sia
di imporre agli arbitri il dovere di sollevare qualunque questione riguardante il diritto della concorrenza durante una procedura arbitrale» (10). Pertanto, l’arbitrato può essere considerato come un ADR comunemente utilizzato per risolvere i conflitti in materia di diritto della concorrenza.

L’arbitrato nella quantificazione dei danni per infrazione ex artt. 101 o 102 TFUE Per quanto esposto, l’utilizzazione dell’arbitrato sarebbe quindi au- spicabile per risolvere questo tipo di conflitti, specialmente per quanto riguarda la quantificazione dei danni patrimoniali. In primo luogo, l’arbitrato si caratterizza per la sua flessibilità nella scelta dell’arbitro. Le parti, infatti, nominano l’arbitro in base alle sue conoscenze e competenze tecniche elevate in un determinato ambito o materia, che un giudice di un tribunale potrebbe non avere. Inoltre, l’arbitro può avvalersi di un esperto o di una persona altamente qualifi- cata per l’analisi delle tecniche economiche o econometriche richieste dal conflitto. Ciò permetterebbe quindi di superare alcuni problemi di comunicazione fra le parti e il giudice, i quali, in questa maniera, par- lerebbero uno stesso linguaggio tecnico. L’arbitro sarebbe, infatti, un esperto del settore e conoscerebbe tutti gli aspetti tecnici ed economici del mercato, dove è nato il conflitto. La sua decisione potrebbe quin- di rivelarsi più equilibrata perché egli avrebbe la possibilità di poter valutare in maniera più approfondita e critica le argomentazioni e le dimostrazioni delle parti. Si potrebbe allora arrivare a una stima dei danni più vicina alla realtà. La quale consentirebbe di evitare di cadere in errori di valutazione com’è avvenuto in diversi casi, come per esempio nella sentenza Courage Ltd vs Crehan(16). Mr. Crehan era il proprietario di un bar e per contratto era obbligato ad acquistare la birra dall’impresa Inntrepreneur. Nel 1993, egli ha interrotto il proprio contratto di leasing con Inntrepreneur, accu- sando quest’ultimo di applicare un prezzo non concorrenziale. Crehan chiese un risarcimento di danni per l’incremento dei costi che aveva subito fino al 1993, per la perdita di profitti, a causa dell’interruzione del contratto, tra il 1993 fino al 2003 e il valore che il contratto di leasing avrebbe assunto se avesse continuato la sua attività fra il 1993 e il 2003. Il giudice concesse a Crehan un indennizzo pari a 1.3 milioni di sterline, una cifra chiaramente irragionevole. Per quanto riguarda i danni non patrimoniali, il fatto che l’arbitro sia un esperto di settore potrebbe facilitare l’eventuale stima di tale danno. Ad esempio, ritornando al nostro esempio sul caso Telecom Italia vs Vodafone, l’arbitro potrebbe avere più sensibilità nel valutare l’entità del “passa parola” fra i consumatori. Al pari del giudice nazionale, però, l’arbitro deve essere anche in grado di valutare il nesso di causa ed effetto fra l’illecito antitrust e l’eventuale danno all’immagine. In secondo luogo, attraverso una procedura di arbitrato, le parti hanno la possibilità di «trancher leurs litiges par le biais d’une décision définitive. Ce qui marque une différence entre l’arbitrage et les autres méthodes alternatives de résolution des conflits, tels que l’expertise, la transaction, la conciliation et la médiation» (17). In altre parole, l’arbitrato consente alle parti di porre fine al proprio conflitto perché l’arbitro può adottare, se le parti lo stabiliscono, una decisione definitiva, come in un tribunale nazionale. Ciò è un elemento rilevante che distingue l’arbitrato dagli altri ADR. Le parti possono, come abbiamo già detto, avvalersi di un regime di confidenzialità durante il procedimento arbitrale. Le loro informazioni private e i fatti accaduti rivelati dalle parti all’arbitro, durante l’arbi- trato, non saranno mai resi noti alla controparte. Ciò potrebbe avere l’effetto positivo di salvaguardare i rapporti fra le parti, specialmente se esse hanno una relazione di tipo verticale. Le imprese potrebbero considerare tale aspetto di estrema importanza al fine di mantenere buoni rapporti con la controparte per futuri nuovi accordi di fornitura e avrebbero anche la possibilità di preservare la propria immagine e reputazione sui mercati. Inoltre, la procedura di arbitrato sarebbe preferita a quella classica di un tribunale nazionale anche in ragione dei suoi costi più bassi. In ef- fetti, l’arbitrato consente di ridurre i tempi impiegati al fine di risolvere il conflitto. Il tempo rappresenta un fattore cruciale per tutte le imprese che non vogliono perdere risorse finanziarie e umane in sentenze che possono a volte durare una decina d’anni. Ciò vale sicuramente per tutte e due le parti. Specialmente il richiedente potrebbe essere la parte che più sarebbe incentivata ad adottare l’arbitrato per ridurre i tempi di giudizio. Per esempio nella sentenza Manfredi vs Lloyd Adriatico Assicurazioni Spa, come affermano Whish and Bailey, «vi erano una serie di regole che rinviavano le azioni private per la quantificazione del danno per infrazione del diritto della concorrenza ad altre corti. Ciò aumenta- va i costi e la durata dell’intera procedura. In particolare, c’erano delle scadenze da rispettare e delle regole che avrebbero potuto impedire il risarcimento totale dei danni» (18).

La mediazione ha esattamente come obiettivo primario quello di in- incoraggiare le parti di un conflitto, a trovare una soluzione comune che soddisfi entrambe. Più precisamente, la mediazione è un altro tipo di ADR. Tale metodo concede alle parti di poter scegliere se continuare a partecipare al processo di mediazione o meno fino al momento in cui un accordo vincolante è firmato dalle parti. Al contrario del processo di arbitraggio, un mediatore non emette nessuna sentenza o decisione vincolante (24). Il processo di mediazione conserva, dunque, tutti gli aspetti positivi dell’arbitrato: flessibilità, confidenzialità e rapidità. Inoltre, come per l’arbitrato, possiamo ritrovare tutti questi aspetti positivi nell’applica- zione di tale ADR nella risoluzione dei conflitti causati dall’infrazione del diritto della concorrenza. In effetti, ci sono sostanzialmente due tipi di casi di concorrenza che possono essere mediati: le richieste di risarcimento del danno e le controversie riguardanti i rapporti in corso in un determinato settore (25).

La mediazione e l’arbitrato sono caratterizzati da un regime di riservatezza. Tuttavia, potrebbe esserci una leggera

differenza di come le parti percepiscono tale riservatezza in questi due tipi di ADR. In effetti, si potrebbe supporre che le parti in un procedi- mento arbitrale, sono riluttanti a rivelare le loro informazioni e strategie private perché, anche se vi è un regime di riservatezza, le parti temono che le loro comunicazioni possano influenzare la decisione finale dell’ar- bitro. Al contrario, nella mediazione, il mediatore non prende decisioni e utilizza le informazioni private ricevute dalle parti, solo per aiutarli a comunicare in modo che possano trovare una soluzione per se stessi. In questo caso, quindi, il regime di riservatezza dovrebbe incoraggiare le parti a fare delle rivelazioni rilevanti ai fini della risoluzione del conflitto. Pertanto, le parti sarebbero meno inibite a fornire informazioni sui loro costi di produzione e a spiegare il motivo per il quale hanno quantificato i danni in un modo piuttosto che in un altro. Inoltre, il mediatore può utilizzare queste informazioni per aiutare le parti a comunicare e a uscire in questo modo, da un ambiente caratterizzato da incertezza, che altrimenti le avrebbe indotte ad adottare azioni strategiche.